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书名:合约的履行、弃权与禁反言
ISBN:7-5197-2028-5
作者: 杨良宜,杨大明,杨大志著 相关图书
版印次:1
开本: 16开
装订:
字数:
浏览次数:296
定价:¥148.00
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出版社: 法律出版社 相关图书
出版日期:2018-03-01
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内容简介:
《合约的履行、弃权与禁反言》是作者关于英美合约法系列著作的第三部,从国际商法与国际商事实践出发,与《损失赔偿与救济》《合约的解释:规则与应用》共同针对合约法中的重要、与实践密切相关的课题。本书围绕合约的履行、弃权与禁反言这一课题展开,依然以大量先例和真实案例为依托,阐述国际商事活动中合约履行的一般规则和具体规定及其运用。全书涉及违约令合约终止、合约受阻、合约更改与禁反言、承诺性禁反言、陈述性禁反言、共识性禁反言、产权人禁反言、合约性禁反言、一事不再审、民事诉讼和仲裁中的弃权与禁反言等重要内容。本书是律师、公司法务、法官等相关从业人员以及法律研习者了解、学习和研究英美合约法的绝佳途径;同时,读者可以在其中找到国际商事交往中熟练运用规则、从容应对争议并保护自身利益的方法。

精彩片段:
 
章节目录:
第一章违约令合约终止
1.中国公司/企业最危险的合约终止方法:违约/毁约(repudiation)
1.1违约/毁约的例子
1.2违约/毁约对中国公司/企业的危险
2.预期违约(future breach / anticipatory breach)
3.预期违约之一:拒绝性违约(renunciatory breach)
3.1拒绝性违约的定义
3.2构成拒绝性违约的用字要明确决绝
3.3拒绝性违约是否为违约的疑点
3.4拒绝性违约的历史
3.5拒绝履行的是否需要是重要的合约责任
3.5.1拒绝履行的须是合约重要责任的权威说法
3.5.2拒绝履行合约中不重要的责任不能使无辜方终止合约
3.5.3没有准时或拒绝做出支付合约款项是否重要的探讨
3.5.4分期交付或供应货物涉及部分违约是否重要的探讨
3.5.5不重要的违约或拒绝履行重复发生是否可以累积变为重要
3.6拒绝性违约一方的真正意图是否重要
3.6.1市场情况显示违约方不可能想拒绝履行有关合约
3.6.2无辜方主观知道违约方的言行并非拒绝
3.6.3客观看待违约方的言行是否构成违约/毁约
3.6.4违约方诚实的误解的例外
3.6.4.1诚实误解带来的不肯定
3.6.4.2违约方的言行是根据律师的建议
3.6.4.3根据英国近期先例对诚实的误解例外的总结
3.7证明违约方将来不会履行的举证
3.7.1举证责任:平衡的可能性
3.7.2不同类别的预期违约举证方面的不同
3.7.3不得以事后的证据影响有否拒绝性违约的判断
3.8最后通牒能起到的作用
3.9一方已履行合约是否适用拒绝性违约
3.10无辜方于违约方拒绝履行合约期间是否需要履行其合约责任
3.10.1无辜方不接受拒绝性违约但事后因自己违反合约履行而变成违约方
3.10.2弃权与禁反言对无辜方自己违反合约履行的救济
3.10.3权威说法与有关先例/笔者的仲裁案件
3.11针对拒绝性违约能否向法院或仲裁庭申请履约指令或禁令
4.预期违约之二:不可能履行(impossibility)
4.1不可能履行与合约受阻的关系
4.2证明不可能履行的困难
4.3不可能履行情况之一:同时承诺两个有直接冲突的合约
4.4不可能履行情况之二:清盘倒闭
4.5拒绝性违约与不可能履行一并作为替代理由
5.错误拒绝履行合约能否以另一个事后才发觉的合法理由补救
5.1英国法律允许以事后才发觉的合法理由补救
5.2有关先例介绍
5.3不能事后补救的例外情况
5.3.1例外情况之一:合法理由应该在拒绝履行时向对方提出
5.3.2例外情况之二:弃权与/或禁反言
5.3.3例外情况之三:接受付运单证或货物
5.3.4例外情况之四:拒绝性违约不得以后来发觉的合法理由补救
6.违约/毁约与合约明示条文的关系
6.1明示条文允许合约一方或双方终止合约
6.2明示条文与违约/毁约(真正违约与预期违约)互相重叠或矛盾
6.3重叠或矛盾情况之一:明示条文有针对并写明无辜方如何终止合约
6.4重叠或矛盾情况之二:明示条文有否超越/否定普通法的违约/毁约
6.5重叠或矛盾情况之三:终止合约是根据明示合约或是违约/毁约
7.接受(acceptance)或确认(affirmation)
7.1权威说法/定义
7.2及时接受违约/毁约的重要性
7.3接受必须清楚无误并即时终止合约
7.3.1什么是清楚无误
7.3.2接受可以通过任何形式表示
7.3.3沉默/不行动与持续性不履行合约责任能否构成接受?
7.4确认合约能否被扭转?
7.4.1不应该太轻易解释无辜方的言行属于确认合约
7.4.2接受与确认之外的第三种选择
7.4.3持续违约/毁约的情况
7.5双方相继违约/毁约
8.选择接受是否是无辜方毫无节制的权利
8.1无辜方的考虑
8.2违约方的考虑
8.3法律肯定性与合理性的平衡
8.4White and Carter (Councils) Ltd. v. McGregor先例
8.4.1例外之一:合约不是单方面可以履行而需要双方合作
8.4.1.1大多数类别的合约的履行需要双方合作
8.4.1.2租约
8.4.1.3赚取约因/对价没有需要违约方合作才能满足的前提条件
8.4.1.4合约不是单方面可以履行的例外
8.4.2例外之二:无辜方没有合法利益去确认合约
8.4.2.1无辜方能否造成不必要的浪费与应否减少损失
8.4.2.2金钱的赔偿是否为足够的救济
8.4.2.3完全不合理
8.4.2.4合法利益的总结
9.权威先例介绍
9.1先例之一:The “Nanfri”
9.2先例之二:Woodar Investment Development Ltd. v. Wimpey Construction UK Ltd.
9.3先例之三:The “Hermosa”
9.4先例之四:Vaswani v. Italian Motors (Sales & Services) Ltd.
9.5先例之五:Eminence Property Developments Limited v. Kevin Christopher Heaney
9.6先例之六:The “Pro Victor”
9.7先例之七:Wuhan Ocean Economic v. Hansa Murcia
9.8先例之八:Downing v. Al Tameer Establishment & Anor
10.接受违约/毁约后无辜方无须证明其愿意与能够履行以及损失计算
10.1接受违约/毁约后无辜方无须证明其愿意与能够履行
10.2接受违约/毁约后无辜方针对损失计算必须证明其愿意与能够履行
10.3无辜方计算损失的一天
第二章合约受阻
1.受阻与共同错误的密切关系
2.合约承诺的严格或绝对责任
3.合约受阻的历史
4.合约受阻说法的依据:默示条文的考验
5.合约受阻说法的依据:合约责任的根本性改变的考验
6.关于合约受阻的部分著名判决的说法
7.合约受阻的大原则与要件
7.1合约受阻是法律问题,但仍需要仲裁员认定事实
7.2受阻事件要在订约后发生且原则上是双方订约时不能预见的
7.2.1受阻事件不一定是双方订约时不能预见的说法
7.2.2即使受阻事件是可预见的,但合约条文不完整、足够与明确,仍不能排除合约受阻
7.2.3对合约的解释
7.2.4显示如果合约条文不完整、足够与明确不能排除受阻说法的先例
7.3受阻事件必须为外来的突发事件令整个合约无法履行或是与订约时的共同目的有根本性区别
7.3.1合约无法履行
7.3.2合约的共同目的被毁
7.3.2.1不可能履行与共同目的被毁之间的关系
7.3.2.2确定什么是共同目的
7.3.2.3单方面目的或多个目的部分被毁是不足够
7.3.2.4共同目的必须十分狭窄与局限
7.3.3外来的突发事件必须严重影响合约才会构成受阻
7.4多花钱、多花时间以及赚钱变亏本都不足以令合约受阻
7.5受阻事件的产生不涉及任何一方的责任或过错或出自他的原因
8.受阻令合约自动终止
8.1合约可否分开令部分受阻?
8.2如何区分完整合约与可分开的合约
8.3完整合约责任只履行了部分
8.3.1普通法下部分履行一个完整合约责任无权获得支付
8.3.2普通法地位被立法或合约条文改变
8.3.3大部分履行的说法
8.3.4导致部分履行的原因
9.受阻后合约被终止的法律后果
10.《Law Reform (Frustration Contract) Act》的介绍
10.1立法适用的情况
10.2针对受阻前支付的金钱
10.3针对受阻前获得的非金钱的服务与好处
10.3.1BP v. Hunt先例
10.3.2考虑section 1(3)下公平的金额的三个阶段
10.4合约明示排除1943年立法的适用
10.5《Law Reform (Frustration Contract) Act》不适用的合约
10.5.1立法不适用的合约:程租合约
10.5.2立法适用的合约:期租与光租
10.5.3立法不适用的合约:特定货物的灭失
11.合约受阻的考虑因素
12.常见的受阻事件类型
12.1常见类别之一:实质上无法履行
12.2常见类别之二:法律上不能履行
12.2.1合约订立之后法律发生变化
12.2.2英国法下突发性变为非法
12.2.3外国法下合约的履行变为非法
12.2.3.1合约适用英国法但在外国履行
12.2.3.2合约适用外国法并在外国履行
12.3受阻实例之三:延误(delay)
12.3.1商业活动必须马上知道突发事件能否令合约受阻
12.3.2估计延误的长度的困难
12.3.3确定哪天可以构成受阻的困难
13.不可抗力条文与履行困难条文的重要性
第三章合约更改、弃权与禁反言
1.简介
2.更改(variation)
2.1单方面更改
2.2协议允许自动更改
2.3协议必要更改
2.4双方同意更改
2.4.1要件之一:有一个有效与持续的合约
2.4.2要件之二:双方必须同意
2.4.3要件之三:要有约因/对价
2.4.3.1部分支付债务的和解协议没有约因/对价的法律地位
2.4.3.2不相称的约因/对价
2.4.3.3Williams v. Roffey Bros先例对约因/对价的放宽
2.4.3.4不同判法的In re Selectmove Ltd. 先例
2.4.3.5以承诺性禁反言回避约因/对价的Collier v. P & MJ Wright (Holdings) Ltd.
2.4.3.6约因/对价的利弊结论
3.弃权(waiver)
3.1传统上弃权的两大类别
3.2普通法下要求及时行使选择权
3.3合约条文下的选择
3.3.1合约下两类不同的选择权
3.3.2合约选择权
3.3.2.1谁的选择权或谁的权利?
3.3.2.2有选择权的一方是否需要通知另一方?
3.3.2.3合约选择权的总结
3.3.3商业(或真正)选择权
3.3.3.1商业选择权与合约选择权的区别
3.3.3.2行使商业选择权时做出通知或宣告
3.3.4对合约将来权利或利益的提前放弃
3.3.4.1有关先例
3.3.4.2该说法的合理性
3.3.4.3构成该说法的要件
3.3.4.3.1有关条文必须是一方单方面的权利或利益
3.3.4.3.2被弃权的条文必须能与其他合约条文分开
3.3.4.3.3一方弃权时合约必须仍然有效
3.4因选择而弃权
3.4.1构成因选择而弃权的要件
3.4.2因选择而弃权的形式
3.5与弃权有关的合约明示条文
3.5.1不弃权条文(nonwaiver clause)
3.5.2批准条文(approval clause)
3.5.3国际仲裁中委任仲裁员时的提前弃权
3.5.4造船合约中间接约定弃权不适用
3.5.5保险中的放弃代位求偿条文(waiver of subrogation clause)
4.禁反言的基本原则
4.1禁反言的起源
4.2禁反言的合理性
4.3禁反言说法适用范围的拓展
4.4将所有类别的禁反言统一?
4.5不同类别的禁反言的共性
4.5.1宝剑与盾牌之争
4.5.2陈述或承诺
4.5.3依赖
4.5.4不公平与不合情理
4.5.5禁反言的救济
5.合约更改、弃权与禁反言的区别
5.1弃权、禁反言与合约更改的区分
5.2弃权与禁反言的区分
5.2.1早期弃权与禁反言混为一谈
5.2.2近期先例关于两者区别的说法
6.公平交易的Panchaud原则
6.1Panchaud Freres SA v. Etablissements General Grain Co. 先例的案情
6.2CIF/CFR买卖中买方拒单/拒货的权利与弃权与禁反言说法的适用
6.3Panchaud Freres SA v. Etablissements General Grain Co. 先例中关于公平交易的说法
6.4适用公平交易的Panchaud 原则的相互矛盾的先例
6.5公平交易的Panchaud原则导致的问题
第四章衡平法宽限与承诺性禁反言
1.简介
2.历史与先例的发展
2.1衡平法宽限先例之一:Hughes v. Metropolitan Railway Company
2.2衡平法宽限先例之二:Birmingham and District Land Company v. London and North Western Railway Company
2.3承诺性禁反言先例之一:Central London Property Trust Ltd. v.High Trees House Ltd.
2.4承诺性禁反言先例之二:Tool Metal Manufacturing Co. Ltd. v. Tungsten Electric Co. Ltd.
2.5承诺性禁反言说法的其他疑问与之后的发展
3.是否要求衡平法宽限的承诺方知道自己的权利
3.1不要求承诺方知道自己权利的先例:Bremer v. Vanden
3.2多数看法不要求承诺方知道自己权利的上诉庭先例:Bremer v. Mackprang
3.2.1有关一连串买卖合约中下一手买方无法知道通知有缺陷的现实
3.2.2上诉庭多数看法与判决不要求买方的承诺方知道自己的权利
3.2.3少数意见的说法
3.3明确衡平法宽限不要求承诺方知道自己权利的贵族院先例:The “Kanchenjunga”
4.衡平法宽限或承诺性禁反言的要件
5.要件之一:双方有存在的合约关系或其他法律关系
5.1要求合约或法律关系的原因
5.2不严格存在合约或法律关系但构成禁反言的矛盾先例
5.3其他被视为有法律关系令言行可构成衡平法宽限/承诺性禁反言的先例
5.4衡平法宽限或承诺性禁反言不适用的范畴:公法
6.要件之二:宽限方通过言行做出了陈述或承诺
6.1言行总体来看必须清楚无误而非随意的陈述或承诺
6.2总体言行可让对方有两个以上合理解释的情况
6.3沉默或不行动通常不是清楚无误的陈述或承诺
6.4有责任说清楚/沉默性禁反言
6.5以明示的语言/文字令言行不会构成清楚无误的陈述或承诺
6.5.1无损害(without prejudice)
6.5.1.1通过“无损害”保留了权利的先例
6.5.1.2合约有争议下被终止,双方达成无损害协议的好处
6.5.2抗议(under protest)
6.5.3保留权利(reserve rights)
6.5.4完整合约条文 (entire agreement clause)
6.5.5明示保留权利的例外情况
6.5.5.1例外之一:通过保留权利回避合约规定的明示或默示条文
6.5.5.2例外之二:总体看言行与保留权利不一致
6.5.5.2.1先例之一:The “Libyaville”
6.5.5.2.2先例之二:Nichimen v. Gatoil
6.5.5.2.3先例之三:The “Fortune Plum”
7.要件之三:对方对该陈述或承诺做出依赖并改变地位/做法
7.1衡平法宽限或承诺性禁反言的陈述方或承诺方必须知道或希望有关陈述或承诺会被对方合理依赖
7.2被陈述方或被承诺方依赖相关陈述或承诺改变原本的地位
7.3衡平法宽限或承诺性禁反言的依赖通常是给被承诺方带来好处而不是损害
7.4衡平法宽限或承诺性禁反言下的依赖实际上是蒙受损害的近期说法
7.4.1损害类别之一:被承诺方因为依赖相关的陈述或承诺,没有采取行动保障其法律或经济地位
7.4.2损害类别之二:被承诺方依赖承诺方减少或放弃合约或法律权利的陈述或承诺,改变了预算或使费带来的损害
7.4.3损害类别之三:被承诺方依赖承诺方减少或放弃合约或法律权利的陈述或承诺,带来的其他实质损害
7.4.4损害类别之四:被承诺方因为依赖相关的陈述或承诺,放弃了更佳选择或有价值的东西
7.4.5损害类别之五:被承诺方因为依赖相关的陈述或承诺,继续履行亏本的合约
7.4.6总结
8.要件之四:弃权方事后撤回该陈述或承诺会是不公平或不合情理
8.1不公平
8.2不合情理
8.3不公平与不合情理的不肯定性与不可预测性
8.4不公平或不合情理的先例介绍
9.衡平法宽限或承诺性禁反言的最低程度救济
9.1永久性或暂时性弃权/宽限
9.2做出的救济必须成比例
10.衡平法宽限或承诺性禁反言是“盾牌”或“宝剑”之争
11.衡平法宽限或承诺性禁反言的先例介绍
11.1先例之一:The “Winson”
11.2先例之二:Drexel Burnham Lambert International v. El Nasr
11.3先例之三:The “Kanchenjunga”
11.4先例之四:The “Chemical Venture”
11.5先例之五:The “Superhulls Cover” Case (No.2)
11.6先例之六:Commonwealth of Australia v. Verwayen澳大利亚先例
11.7先例之七:Seechurn v. ACE Insurance SA
11.8先例之八:The “Zenovia”
11.9先例之九:Kim v. Chasewood Park Residents Ltd.
12.衡平法宽限或承诺性禁反言经常出现的情况
12.1情况之一 :双方达成和解协议同意少收债务或增加约因/对价
12.1.1普通法不认可债务减少的承诺,除非有约因/对价
12.1.2英国法下对约因/对价的要求与坚持
12.1.3放宽解释约因/对价的Williams v. Roffey Bros.& Nicholls Ltd. 先例
12.1.4指出Williams v. Roffey Bros.& Nicholls Ltd. 先例局限性的In re Selectmove Ltd. 先例
12.1.5较近期的相关先例:Collier v. P & MJ Wright (Holdings) Ltd.
12.1.6总结英国法下清还部分债务的和解协议是否有效
12.1.7可能令清偿部分债务的和解协议有效的办法
12.1.8主要解决办法:衡平法宽限或承诺性禁反言
12.1.9单方面提高约因/对价以换取对方履行合约承诺的和解协议
12.2情况之二:有缺陷的通知书被无条件接受
12.3情况之三:合约谈判中的陈述或承诺
12.3.1Waltons Stores (Interstate) Ltd. v. Maher先例
12.3.2澳大利亚对禁反言的不同法律地位
12.3.3合约谈判适用禁反言带来的冲击
12.3.4英国法律针对在合约谈判中做了额外工作的一方的救济
12.4情况之四:合约履行中一方违约的情况下无辜方的应对
第五章陈述性禁反言
1.简介
1.1误述
1.1.1误述导致合约产生
1.1.2误述作为侵权行为
1.1.3误述实是违约行为
1.2陈述性禁反言
2.陈述性禁反言考虑的是被陈述方的地位
3.陈述性禁反言本质上是证据规则
4.弄错事实下付钱的复原请求受到的影响
5.构成陈述性禁反言的要件
5.1权威说法
5.2总结构成陈述性禁反言的要件
5.3与衡平法宽限或承诺性禁反言的异同
6.要件之一:通过言行对事实做出了错误陈述
6.1事实必须是过去或目前存在
6.2将来的事实
6.3区分已经存在的事实与将来的事实的困难
6.4对将来意图的表述
6.5对观点或想法或理解的陈述
6.6对法律的陈述
6.7对将来的承诺
6.8陈述必须清楚无误与不含糊
7.要件之二:陈述方在做出陈述时知道或希望被陈述方依赖
8.要件之三:被陈述方有合理理由相信该陈述真实,并因此改变地位与蒙受损害
8.1被陈述方的依赖必须合理
8.2被陈述方因为依赖该错误陈述而改变地位
8.3被陈述方因为依赖该错误陈述而蒙受损害
8.3.1损害类别之一:被陈述方因为依赖相关陈述,放弃或失去有经济价值的东西
8.3.2损害类别之二:被陈述方因为依赖相关陈述,没有采取行动保障其法律地位
8.3.3损害类别之三:被陈述方依赖陈述方的陈述,改变预算或使费
8.3.3.1因果关系
8.3.3.2额外开支的损害
8.3.3.3金钱被不可恢复地花掉的损害
8.3.3.4失去获利机会的损害
8.3.3.5压力、焦虑、不便与其他非金钱方面的不幸的损害
8.3.4损害类别之四:被陈述方因为依赖相关陈述,蒙受机会损失
8.3.5损害类别之五:被陈述方因为依赖相关陈述,订立了分租约
9.要件之四:允许陈述方推翻之前的陈述是不公平与不合情理的
10.有责任说清楚/沉默性禁反言
10.1有责任说清楚/沉默性禁反言的一般情况
10.1.1一般情况之一:产权人知道另一方对所有权有错误理解
10.1.2一般情况之二:委托人有责任说明代理人授权的局限
10.1.3一般情况之三:陈述方有责任通知原本的陈述已经改变
10.1.4一般情况之四:银行的客户有责任通知银行
10.1.5其他情况
10.2合约谈判或交易过程中
10.2.1单方面错误之一:身份搞错
10.2.2单方面错误之二:合约内容或条文搞错
10.2.3法律的不同救济
10.2.4适用有责任说清楚的原则与要件
10.2.4.1要件之一:知道另一方有错误理解并知道正确答案
10.2.4.2要件之二:不公平与不合情理
10.3关于有责任说清楚的权威先例
10.3.1先例之一:Mangles v. Dixon
10.3.2先例之二:Hartog v. Colin and Shields
10.3.3先例之三:The “Nai Genova”
10.3.4先例之四:The “Stolt Loyalty”
10.3.5先例之五:OT Africa Line Ltd. v. Vickers Plc.
10.3.6先例之六:Thames Trains Ltd. v. Adams
10.3.7先例之七:MIOM 1 Ltd. v. Sea Echo ENE
11.陈述性禁反言与公法/立法的关系
11.1影响立法效力
11.1.1强制适用的立法
11.1.2相关先例
11.2政府机构与越权
11.3贵族院的Regina [Reprotech (Pebsham) Ltd. ] v. East Sussex County Council先例
12.适用陈述性禁反言的典型例子
12.1提单上的陈述
12.1.1不合理的依赖
12.1.2船东/承运人在提单持有人依赖陈述前通知提单陈述错误
12.1.2.1提单持有人必须绝对明确提单陈述错误
12.1.2.2提单持有人完全可以不依赖提单错误陈述的情况
12.1.3面对发货人时,船东/承运人是否会被禁反言提单中的错误陈述
12.2表见授权
12.2.1代理在现代商业与日常生活中的重要性
12.2.2实际授权
12.2.3默示授权
12.2.4表见授权
12.2.4.1表见授权的说法是基于陈述性禁反言的说法
12.2.4.2陈述或显示
12.2.4.2.1第一类陈述:代理人位于可假设有一般授权的职务
12.2.4.2.2第二类陈述:对代理人的授权做出了特定陈述
12.2.4.3被陈述方进行调查的责任
12.2.4.4表见授权与禁反言的关系
13.中国公司/企业需要注意的方面与有关先例
13.1派遣职员或代理人拜访对方公司
13.2专业人士的收费
13.3股票证书(share certificate)
13.4总结
第六章共识性禁反言
1.共识性禁反言 (estoppel by convention)的定义
2.共识性禁反言的改变与放宽
2.1改变之一:从契约延伸到简式合约
2.2改变之二:从事实的错误假设延伸到法律
2.2.1双方订约后的行为不能解释合约的大原则
2.2.2Amalgamated v. Texas Bank先例的案情
2.2.3Amalgamated v. Texas Bank先例后的蓬勃发展
3.构成共识性禁反言的要件
3.1要件之一:共同的假设
3.1.1双方必须有共同的假设
3.1.2双方必须明示沟通过这一共同假设或共识
3.1.3沉默或不行动通常不代表双方有沟通
3.1.4共识性禁反言不要求清楚无误的陈述?
3.2要件之二:共识或共同假设被依赖
3.3要件之三:让其中一方否认会导致不公平与不合情理
3.3.1不公平(unjust or inequitable)
3.3.2不合情理(unconscionable)
3.3.2.1共识性禁反言对不合情理的要求
3.3.2.2涉及多方的利益
3.4要件之四:相互性
4.订约前的谈判能否构成共识性禁反言?
4.1双方在“以订立合约为准”的限制下谈判
4.2共识性禁反言可以被完整合约条文否定
4.3共识性禁反言与合约变更的异同
5.宝剑与盾牌之争
6.共识性禁反言的局限:强制性立法与/或普通法大原则
7.权威先例与笔者涉及的仲裁案件
7.1先例之一:The “August Leonhardt”
7.2先例之二:The “Lelia”
7.3先例之三:The “Vistafjord”
7.4先例之四:Shearson Lehman Hutton Inc. v. Maclaine Watson & Co. Ltd.
7.5先例之五:The “Amazonia”
7.6先例之六:Allison v. Limehouse & Co.
7.7先例之七:G S Fashions Ltd. v. B & Q Plc.
7.8先例之八:Mannai Investment Co. Ltd. v. Eagle Star Life Assurance Co. Ltd.
7.9先例之九: Hiscox v. Outhwaite (No.1)
7.10先例之十:Thornton Springer v. NEM Insurance Co. Ltd. & Ors
7.11先例之十一:Johnson v. Gore Wood & Co.
7.12先例之十二:Edward Michael Gloyne v. Linda Rosemary Richardson, Barber Young Burton & Rind (A Firm)
7.13先例之十三:Riverside Housing Association v. White
7.14先例之十四:Triodosbank NV v. Dobbs
7.15先例之十五:Ease Faith Ltd. v. Leonis Marine Management Ltd. & Anor.
7.16先例之十六: Spliethoffs Bevrachtingskantoor BV v. Bank of China Ltd.
7.17笔者涉及的仲裁案件与做出合理通知回复到原本的法律地位
第七章产权人禁反言
1.简介
2.默示或推定信托
3.宝剑盾牌之争
3.1Plimmer v. Mayor of Wellington 先例:确定产权人禁反言可以作为宝剑
3.2Yeomans Row Management Ltd. v. Cobbe先例:产权人禁反言之死?
3.3Thorner v. Major先例:产权人禁反言的复生?
3.4商业上与家庭成员之间的产权人禁反言说法的区别
3.5Herbert v. Doyle先例:商业交易要依赖推定信托或产权人禁反言,必须有完整与肯定的合约
4.适用产权人禁反言的情况
4.1情况之一:不完善的赠与
4.2情况之二:共同期待
4.3情况之三:单方面错误
5.产权人禁反言的救济十分有弹性与需要成比例
第八章合约性禁反言
1.合约性禁反言(contractual estoppel)的本质
2.曾经的合约性禁反言说法与近年政策性的改变
3.现代合约性禁反言的说法带来的问题
3.1完整合约条文与类似条文
3.1.1类似条文的本意
3.1.2谈判时的误述可能导致的严重后果
3.1.3现代合约性禁反言说法的上诉庭先例:Springwell Navigation v. JP Morgan Chase Bank
3.2对现代合约性禁反言说法的批评
3.2.1忽略了合约性禁反言起源——契约性禁反言
3.2.2偏离了上诉庭的Lowe v. Lombank先例
4.完整合约条文或类似条文能否排除误述
4.1普通法地位
4.2有关先例介绍
4.3AXA Sun Life Services Plc. v. Campbell Martin Ltd. 先例
4.4谈判时做出的欺诈性误述能否在现代合约性禁反言说法下被排除?
4.5可以排除代理人(不涉及委托人)的欺诈性误述责任的HIH Casualty and General Insurance Ltd. and Ors v. Chase Manhattan Bank and Ors 先例
5.其他可能构成合约性禁反言的条文
5.1专家决定条文
5.2提单上记载的数量
5.3除非在特定时间内提出异议,否则就是最终
5.4仲裁条文
5.5和解协议
6.双方完全可以同意明知是错误的事实或法律地位
7.合约性禁反言的例外
7.1欺诈、共谋或偏见
7.2完全偏离了合约中的明示规定
8.合约性弃权
8.1合约条文
8.2合约合并了有弃权规定的规则与条例
8.3合约规定了适用法
第九章一事不再审
1.诉讼结果终局性的重要性
2.一审判决或决定导致一事不再审的说法适用
2.1司法决定
2.2符合自然公正原则的公平审讯
2.3判决结果的正确性不重要
2.4英国确保判决正确的保障与防护:上诉到上一级法院
2.5仲裁
2.6上诉过程中的判决书或裁决书与一事不再审的说法
3.外国法院的判决或仲裁裁决
3.1现在承认外国判决的做法
3.2现在的法律框架
3.3承认外国判决的前提条件
3.3.1适格法院
3.3.2英国法律下的公平审讯
3.3.2.1如果外国法院有违反自然公正的救济,败诉方还能否在英国法院以违反自然公正为由要求拒绝执行?
3.3.2.2妥当通知诉讼程序和送达告票与缺席判决
3.3.2.3外国法院判决涉及欺诈
3.3.3对实质争议的判决
3.3.4最终与结论性
4.确保诉讼终局性的体系
5.职责已履行完毕(functus officio)
5.1更正判决书
5.2近期有关仲裁的functus officio先例
6.吸收原则
6.1吸收原则的效果
6.2什么是诉因?
6.2.1情况之一:同样的违约造成了多种损失
6.2.2情况之二:一个疏忽行为侵犯了两种权利
6.2.3情况之三:故意与非故意的错误行为
6.2.4情况之四:对人诉讼与对物诉讼
6.3在唯一的诉讼中提出所有救济的重要性
6.4吸收原则导致的严苛后果
7.Estoppel per rem judicatam
7.1诉因的禁反言
7.2争端的禁反言
7.2.1与诉因的禁反言的区别
7.2.2什么是争端
7.2.3争端的禁反言带来的问题
7.2.4争端的禁反言对长期合约的影响
7.2.5仲裁的机密性对争端的禁反言的影响
8.滥用司法程序
8.1与重新诉讼有关的滥用司法程序
8.2“Henderson v. Henderson Rule”与诉因的禁反言和争端的禁反言的异同
8.3什么属于特殊情况?
8.4在之后的诉讼中提出怎样的新争端会属于滥用司法程序?
8.5谁会受到约束?
8.6有关先例介绍
8.6.1先例之一:Yat Tung Investment Co. Ltd. v. Dao Heng Bank Ltd.
8.6.2先例之二:House of Spring Gardens Ltd. v. Waite and Others
8.6.3先例之三:Barrow v. Bankside Members Agency Ltd.
8.6.4先例之四:Johnson v. Gore Wood & Co.
8.6.5先例之五:Dexter Ltd. (In Administrative Receivership) v. VlielandBoddy
8.6.6先例之六:Angeli Luki Kotonou v. National Westminster Bank Plc.
9.仲裁中的一事不再审与滥用司法程序
9.1普通法国家的仲裁
9.1.1先例之一:The “Jonna V”
9.1.2先例之二:C v. D
9.1.3先例之三:Parakou Shipping Pte Ltd. v. Jinhui Shipping and Transportation Ltd.
9.1.4先例之四:Injazat Technology Capital Limited v. Dr. Hamid Najafi
9.1.5先例之五:Nomihold Securities Inc. v. Mobile Telesystems Finance SA (No.2)
9.1.6先例之六:Shanghai Fusheng Soya-Food Co. Ltd. v. Pulmuone Holdings Co. Ltd.
9.1.7先例之七:Diag Human SE v. The Czech Republic
9.2国际仲裁
第十章民事诉讼/仲裁中的弃权与禁反言
1.对主权豁免权的弃权
1.1主权豁免权的历史
1.2对主权豁免权的弃权与禁反言
1.3对主权豁免权的弃权
1.3.1对主权豁免权的弃权之一:主权国家参与诉讼
1.3.2对主权豁免权的弃权之二:主权国家签订书面仲裁协议
1.3.3对主权豁免权的弃权之三:主权国家书面放弃主权豁免权
2.时效
2.1开始诉讼的时效
2.2承认责任
2.3持续性的和解谈判
2.3.1先例之一:Cooperative Wholesale Society v. ChesterleStreet DC
2.3.2先例之二:Bytheway v. British Steel Corporation Plc.
2.3.3先例之三:Hillingdon London BC v. ARC Ltd. (NO.2)
2.4时效已过之后继续谈判
2.5同意延长时效的陷阱或危险
2.5.1先例之一:The “Astraea”
2.5.2先例之二:The “Ion”
2.5.3先例之三:The “Henrik Sif”
2.5.4先例之四:The “August Leonhardt”
2.5.5先例之五:The “Stolt Loyalty”
2.6一般性建议与指引
3.对仲裁或是法院诉讼的取舍
3.1仲裁条文 vs 《世界人权宣言》
3.2中止法院程序
3.2.1《纽约公约》下法院必须终止法院程序
3.2.2什么是参与了有关实质争议的法院程序
3.2.3被告对以仲裁解决争议的弃权
3.3“Scott v. Avery”条文
3.4错误选择仲裁或诉讼的言行构成禁反言
4.涉及仲裁员资格的弃权与禁反言
4.1仲裁员资格
4.2对仲裁员不符合资格的弃权与禁反言
5.管辖权异议
6.涉及仲裁员不持偏见与没有利益冲突的弃权与禁反言
6.1公平审讯的大原则
6.1.1委任有偏见或利益冲突的仲裁员的后果
6.1.2不能以订约自由影响法院干涉的权利
6.1.3弃权与禁反言的说法可以适用在适合的情况
6.1.4弃权与禁反言不能适用的情况
6.2仲裁员的披露
6.2.1持续地披露
6.2.2披露的程度
6.2.3全面与完整披露
6.2.4披露的优点与缺点
6.3及时提出反对、异议
7.涉及仲裁程序不正常的弃权与禁反言
7.1中间程序命令不受法院制约
7.2严重不正常的中间程序的例子
7.3及时提出反对
7.3.1普通法弃权与英国1996年《仲裁法》之Section 73(1)的区别
7.3.2什么属于知道或可以合理发现?
7.3.3怎样属于及时?
7.3.4怎样才算反对?
7.3.5什么是继续参与仲裁程序?
7.3.6Section 73的优劣分析
8.送达
9.抗辩的权利
10.文书请求中对事实的陈述与后续修改
10.1不能以金钱弥补的损害的定义
10.2因禁反言而不能修改或改变诉讼立场
11.原告懈怠诉讼
12.对法律业务特免权的弃权
12.1特免权
12.2法律业务特免权
12.2.1法律业务特免权的公共政策考虑
12.2.2绝对性、实体性权利与基本人权
12.2.3法律意见特免权与诉讼特免权
12.2.4联合特免权与共同利益特免权
12.2.5国际上的不同看法
12.3谁可以对特免权弃权
12.3.1谁是拥有法律意见特免权的客户
12.3.2谁可以对联合特免权弃权
12.3.3共同利益特免权
12.3.4权利的转让与继承
12.3.5诉讼中律师的表见授权
12.3.6诉讼中证人披露的文件
12.4对特免权弃权的类型
12.5弃权类型之一:明示或故意的弃权
12.5.1需要明示弃权或故意弃权的情况
12.5.2选定对象弃权
12.5.3限定弃权
12.5.3.1限定弃权是为了特定目的的弃权
12.5.3.2限定弃权与特免权丧失
12.5.3.3没有明示限制也可以默示限定弃权
12.5.3.4其他国家与地区的不同看法
12.6弃权类型之二:默示弃权
12.6.1联合委托律师
12.6.1.1联合委托律师
12.6.1.2合约中的明示条文
12.6.1.3联合委托律师弃权与利益冲突的产生
12.6.2默示弃权:起诉(前)律师
12.6.2.1起诉前律师的弃权范围
12.6.2.2律师就委托合约起诉客户的疑问
12.6.2.3对方当事人向律师索赔浪费的费用时,没有默示弃权允许披露受特免权保护的文件
12.7弃权类型之三或弃权范围:附带弃权/挑选樱桃规则
12.8丧失机密性与弃权
第十一章合约更改、弃权、禁反言在银行法中的适用
1.银行与储户
2.贷款融资合约
2.1贷款融资合约的更改
2.2贷款融资合约的弃权
2.2.1知道有关权利以及相关事实
2.2.2贷款融资合约下弃权的构成
2.2.3保留权利条文(reservation of rights clause)/不弃权条文(nonwaiver clause)
2.2.4弃权的后果
3.担保合约
3.1担保合约的更改
3.2不符合书面形式的更改
3.2.1立法对担保合约有特殊的形式要求
3.2.2担保合约的更改要遵守1677年立法的规定
3.2.3区分口头协议是对原担保合约的更改还是废除的重要性
3.2.4不符合书面要求的口头协议可以被担保人用来抗辩
3.2.5弃权/禁反言不受1677年立法的影响
3.2.6在非担保合约下以明示条文规定更改要以书面做出的近期先例
3.3在担保人没有同意的情况下单方面更改担保合约
3.3.1Pigot Case原则
3.3.2区分更改是否重要的指引
3.3.3区分更改是否重要的先例介绍:Lombard Finance Ltd. v. Brookplain Trading Ltd. and Others
3.3.4小结
3.4更改主合约对担保合约的影响
3.4.1Holme v. Brunskill原则
3.4.2严厉的Holme v. Brunskill原则的合理性
3.4.3Holme v. Brunskill原则带来的危险
3.4.4主合约下的弃权对担保合约的影响
3.4.5担保合约以明示条文允许更改或弃权
4. 银团贷款
4.1贷款融资合约下的更改或弃权
4.2银团成员对牵头银行的禁反言
5.信用证
5.1信用证的更改
5.1.1UCP600的规定
5.1.2笔者处理的与信用证更改有关的仲裁案件
5.2信用证下的弃权
5.2.1买方与卖方之间
5.2.2买方与开证行之间
5.2.3开证行与受益人之间
5.2.4UCP600的相关规定
5.3禁反言
5.3.1审单银行先前提出的不符点是否禁反言不能之后再提出其他的不符点
5.3.2其他涉及禁反言的先例
案例目录
作者简介:
杨良宜,现为全职国际商事仲裁员,在过去四十年中处理了大量国际商事、海事、贸易领域的案件,熟悉亚洲地区及国际的有关实务,曾在中国香港特区、英国、新加坡、马来西亚、澳大利亚、奥地利、美国、韩国以及中国内地的仲裁案件中担任仲裁员,作出超过六百份的仲裁裁决书。
现任中国国际经济贸易仲裁委员会(China International Economic and Trade Arbitration Commission)国际咨询委员会(International Advisory Board)委员、丹麦哥本哈根波罗的国际海事协会(Baltic & International Maritime Council)文件委员会副主席、香港国际仲裁中心(Hong Kong International Arbitration Centre)名誉主席、新加坡海事仲裁员协会(Singapore Chamber of Maritime Arbitration) 常务委员会 (General Committee) 成员、马来西亚吉隆坡仲裁中心(Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration)国际咨询委员会(International Advisory Board)成员以及韩国商事仲裁院(Korean Commercial Arbitration Board)国际仲裁委员会(International Arbitration Committee)成员。曾任香港国际仲裁中心主席、亚太仲裁组织(Asia Pacific Regional Arbitration Group)主席、法国巴黎国际商会国际仲裁庭(ICC International Court of Arbitration)香港代表、英国特许仲裁员学会(Chartered Institute of Arbitrators)东亚分会主席。

杨大明,现为欧华律师事务所香港办事处合伙人以及诉讼与监管业务部负责人,主要业务包括商业诉讼和仲裁。在处理涉及国际贸易和商品、合资企业和股东纠纷、国际投资和离岸项目以及科技相关的国际商业纠纷方面拥有丰富经验。同时,具有在中国香港、新加坡和英国伦敦等各地处理仲裁纠纷的丰富经验,涉及范围广泛的辖区、管辖法律和仲裁机构,包括北京仲裁委员会、中国国际经济贸易仲裁委员会、香港国际仲裁中心、国际商会、伦敦国际仲裁法院、伦敦海事仲裁协会、斯德哥尔摩商会、新加坡国际仲裁中心等。
2013年,当选为上海市政协委员,并被任命协助上海发展成为国际仲裁中心。2015年,作为领导小组成员之一向中国(上海)自由贸易试验区提交了有关“打造上海为航空航运融资租赁中心”的方案,并获评2016年“年度优秀提案”。2017年,被《钱伯斯亚洲太平洋》(Chambers Asia Pacific)评为争议解决在华仲裁领域的领先律师。2016/2017年,被《商法》(China Business Law Journal)杂志评为“The A List法律精英100强”之一。

杨大志,现为高伟绅律师事务所香港分所金融市场部门的合伙人。专长于处理场外衍生品交易和各类结构化产品,包括股权和信用挂钩产品、结构型重新组合证券、与基金挂钩的衍生品以及ISDA净额结算及套期保值交易。入选《钱伯斯亚洲太平洋》(Chambers Asia Pacific)律师名录,并因其在场外衍生品监管改革方面的丰富经验获得特别肯定与认可。经常为监管机构、行业组织以及各类客户就涉及场外衍生品的报告义务、清算义务和(非清算型产品的)保证金义务等方面提供专业意见与帮助。
2007年,在英国取得律师资格;2013年,在中国香港取得律师资格。在加入高伟绅律师事务所香港分所之前,曾在伦敦主流国际律师事务所与美国顶尖律师事务所的结构性金融产品部门工作。

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